SPK Düzenlemeleri Sonrası Serbest Fonlarda Uyum Sürecinde Karşılaştığımız 7 Hukuki Zorluk

Son iki yıldır Sermaye Piyasası Kurulu'nun yatırım fonlarına ilişkin düzenleyici çerçevesinde yaptığı köklü değişiklikler, özellikle serbest fonlar açısından uygulamada ciddi bir uyum yükü getirdi. Büromuzun portföy yönetim şirketlerine ve kurucu sıfatıyla hareket eden finansal kuruluşlara verdiği danışmanlık hizmetleri sırasında, bu sürecin sandığımızdan daha karmaşık olduğunu ve birçok dosyada aynı hukuki sorunların tekrar ettiğini gözlemledik. Bu yazıda, serbest fonların uyum sürecinde pratikte karşılaştığımız ve çoğu zaman mevzuatın lafzı ile piyasa pratiği arasındaki farktan kaynaklanan yedi temel zorluğu, doğrudan dosya deneyimlerimizden hareketle ele alacağız.

1. Yatırımcı Kategorizasyonunun Güncellenmesindeki İhmaller

Serbest fonlara yatırım yapabilecek kişilerin niteliği, düzenlemelerle yeniden tanımlandı. Uygulamada en sık karşılaştığımız sorun, mevcut yatırımcı portföyünün yeni kategorilere göre yeniden sınıflandırılmaması. Özellikle nitelikli yatırımcı tanımına girmeyen ancak fon alım satımına devam eden yatırımcıların tespiti, çoğu zaman fonun işlem hacmi içinde kaybolabiliyor. Bir dosyamızda, fonun mevcut yatırımcılarından bir kısmının yeni düzenleme sonrası nitelik kaybettiğini ve bu yatırımcılara yönelik satış işlemlerinin durdurulması gerektiğini, ancak fon iç işleyişinde bu ayrımın yapılmadığını tespit ettik. Bu durum, hem idari para cezası riskini hem de yatırımcı ile kurucu arasında tazminat uyuşmazlığına zemin hazırlayan bir hukuki sakatlık yaratıyor.

2. Fon İç Tüzüğü ile Yatırım Stratejisi Arasındaki Uyumsuzluk

Serbest fonların esnek yatırım stratejileri, iç tüzüklerin geniş ve muğlak kaleme alınmasına yol açıyor. Yeni düzenlemeler, iç tüzük ile fiili yatırım stratejisi arasında tutarlılık arıyor. Uygulamada gördüğümüz tipik hata, fonun piyasa koşullarına göre yöneldiği yeni varlık sınıflarının (örneğin kripto varlıklar veya yurt dışı borsa araçları) iç tüzükte açıkça düzenlenmemesi. Bir müvekkilimizin fonunda, iç tüzükte yalnızca "yerli ve yabancı menkul kıymetler" ifadesi yer alırken, fonun fiilen belirli bir yabancı teknoloji şirketinin hisse senetlerine yoğunlaştığını ve bu durumun SPK'nın bilgi belgelerine ilişkin düzenlemelerine aykırılık oluşturduğunu belirledik. Bu uyumsuzluk, fonun karşılaştığı bir denetimde en kritik bulgu olarak öne çıktı.

3. Değerleme Hizmeti Alımında Sözleşmesel Boşluklar

Serbest fonların portföyündeki likit olmayan varlıkların değerlemesi, uyum sürecinin en tartışmalı alanlarından biri. Yeni düzenlemeler, değerleme hizmeti alınacak kuruluşların bağımsızlığına ve raporlama standartlarına ilişkin daha sıkı koşullar getirdi. Pratikte karşılaştığımız zorluk, fon kurucusu ile değerleme kuruluşu arasındaki hizmet sözleşmelerinin bu yeni koşulları yansıtmaması. Özellikle değerleme raporlarının hangi hallerde güncelleneceği, hangi piyasa verilerinin esas alınacağı ve raporun sorumluluğunun kime ait olacağı konularındaki belirsizlikler, denetim süreçlerinde ciddi sorunlar çıkarıyor. Bir dosyamızda, değerleme raporunun hazırlanmasındaki gecikme nedeniyle fonun birim pay değerinin hesaplanamaması ve yatırımcı emirlerinin askıya alınması, hem yatırımcı şikayetlerine hem de kurul nezdinde açıklama yükümlülüğünün ihlaline yol açmıştı.

4. Kaldıraç Sınırlarının İzlenmesindeki Operasyonel Eksiklikler

Serbest fonların kaldıraç kullanımına ilişkin getirilen sınırlamalar, uygulamada fonun günlük risk ölçüm sistemleriyle yakından ilişkili. Burada karşılaştığımız temel hukuki zorluk, kaldıraç oranının hesaplanmasında kullanılan yöntemin fonun yatırım stratejisiyle uyumlu olmaması. Türev araçlara dayalı stratejilerde, kaldıraç hesaplamasının sadece bilanço bazlı değil, risk bazlı yapılması gerektiği yönündeki düzenleyici yaklaşım, birçok fonun iç kontrol mekanizmasında karşılığını bulamıyor. Müvekkillerimizden birinin fonunda, sözleşmeye dayalı kaldıraç oranının aşılmasına rağmen, risk yönetim biriminin bu aşımı raporlamadığını ve bu durumun ancak bağımsız denetimde ortaya çıktığını gözlemledik. Bu tespit, fon yöneticilerinin kişisel sorumluluğunu gündeme getiren bir sürecin başlangıcı oldu.

5. Yatırımcı Bilgilendirme Metinlerinin Güncellenmemesi

Yeni düzenlemeler, yatırımcı bilgilendirme metinlerinin içeriğine ve güncellenme sıklığına ilişkin önemli yenilikler getirdi. Uygulamada en çok ihmal edilen husus, bu metinlerin fonun güncel risk profili ve strateji değişiklikleri doğrultusunda revize edilmemesi. Bir dosyamızda, fonun yatırım stratejisinde önemli bir değişiklik yapılmasına rağmen, yatırımcı bilgilendirme metninin eski haliyle yayında kaldığını ve bu durumun yatırımcıların yanıltılmasına yol açtığını tespit ettik. Bu tür bir ihmal, yalnızca idari yaptırım değil, aynı zamanda yatırımcıların açacağı tazminat davalarında da aleyhe delil oluşturuyor. Özellikle fonun performans sunumuna ilişkin geçmiş verilerin eksik veya yanıltıcı sunulması, uygulamada sık karşılaştığımız bir diğer başlık.

6. Çıkar Çatışması Politikalarının Somutlaştırılamaması

Serbest fonların yönetiminde çıkar çatışması, düzenleyicinin üzerinde en çok durduğu konulardan biri. Ancak uygulamada, fon kurucusu ile fon arasındaki ilişkilerde, özellikle grup şirketleriyle yapılan işlemlerde çıkar çatışması politikalarının kağıt üzerinde kaldığını görüyoruz. Bir dosyamızda, fonun portföyündeki bir varlığın, kurucunun bağlı ortaklığına satışı sırasında bağımsız yönetim kurulu üyelerinin onayının alınmadığını ve bu işlemin fonun yatırımcıları aleyhine sonuç doğurduğunu tespit ettik. Bu durum, hem yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğunu hem de fonun itibarını ciddi şekilde etkileyen bir uyuşmazlığa dönüştü. Çıkar çatışması politikalarının sadece bir prosedür olarak değil, iş akışının her aşamasına entegre edilmiş bir kontrol mekanizması olarak kurgulanması gerektiğini bu dosyalarda net biçimde gözlemliyoruz.

7. Denetim Süreçlerinde Evrak Düzeninin Yetersizliği

Son olarak, SPK'nın yerinde denetimleri sırasında karşılaştığımız en büyük zorluk, fonun işlem geçmişine ilişkin evrak düzeninin ve karar alma süreçlerinin izlenebilirliğinin yetersiz olması. Yeni düzenlemeler, fon yönetiminde alınan kararların ve bu kararlara dayanak teşkil eden analizlerin kayıt altına alınmasını zorunlu kılıyor. Ancak uygulamada, özellikle yatırım komitesi kararlarının gerekçelerinin yazılı hale getirilmemesi veya toplantı tutanaklarının eksik tutulması, denetim sürecinde en çok zaman kaybettiren ve aleyhe yorumlanan hususlardan biri. Bir müvekkilimizin fonunda, belirli bir dönemde yapılan yoğun alım-satım işlemlerine ilişkin komite kararlarının tutanaklarının bulunmaması, denetçiler nezdinde fonun keyfi yönetildiği izlenimi yaratmış ve sürecin uzamasına neden olmuştu.

Sonuç olarak, serbest fonlarda uyum süreci, yalnızca mevzuata uygun iç tüzük ve prosedürlerin hazırlanmasından ibaret değil. Bu süreç, fonun günlük operasyonlarına, yatırım kararlarına ve raporlama mekanizmalarına nüfuz etmiş, yaşayan bir hukuki kontrol sistemi gerektiriyor. Büromuzda, bu yedi başlıkta tespit ettiğimiz risklerin her birinin, fonun kuruluş aşamasından itibaren dikkatle ele alınması ve periyodik olarak gözden geçirilmesi gerektiğini müvekkillerimize aktarıyoruz. Özellikle fon iç tüzüğü ile fiili uygulama arasındaki farkın kapatılması, değerleme ve risk ölçüm süreçlerinin sözleşmesel altyapısının güçlendirilmesi ve tüm karar süreçlerinin izlenebilir biçimde kayıt altına alınması, denetim süreçlerinde karşılaşılan sorunların önemli ölçüde azalmasını sağlıyor. Bu alanda çalışan hukukçuların, yalnızca mevzuat değişikliklerini takip etmekle yetinmeyip, fonun operasyonel gerçekliğini de yakından tanıması gerektiğini düşünüyoruz.